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对《鉴定人出庭作证规定(征求意见稿)》的若干修改意见

来源:司法鉴定咨询更新时间:2019-12-11 10:10

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北京京城明鉴 北京京城明鉴法医学研究院 

转载自 郑飞 法庭科学标准研究


对《鉴定人出庭作证规定(征求意见稿)》的若干修改意见

郑飞 北京交通大学法学院

摘要:司法部公共法律服务管理局于2019年10月8日发布的《鉴定人出庭作证规定(征求意见稿)》第一次比较系统地对鉴定人出庭作证的相关问题作了细致规定,但仍然存在诸多问题:在整体立法上,存在未重视首条的提纲挈领作用、法律属性定位不明、未考虑三大诉讼的不同特点、部分条文顺序应调整等问题;在关键概念的界定上,鉴定人的范围应扩大,专门知识的人、专家证人与专家辅助人等之间的区别需进一步厘清,宜采用专家辅助人的概念;在权利义务的规定方面,存在规定不清、不合理、明显错误和遗漏重要规定等问题;在具体程序规定方面,缺少对鉴定人询问的启动程序规定,对回避的规定也不完善,对鉴定人负有人身保护义务的职能部门规定不够明确,只强调对鉴定人的事前事中保护,缺乏对出庭之后和诉讼终结之后的保护规定。关键词:鉴定人出庭作证规定、整体立法、关键概念、权利与义务、具体程序规定

为贯彻落实中办、国办《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》中关于“完善鉴定人出庭作证程序”的要求,根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《关于司法鉴定管理问题的决定》)和有关法律法规,司法部公共法律服务管理局于2019108日发布了《鉴定人出庭作证规定(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”)并征求各界意见。笔者仔细阅读该《征求意见稿》后,发现其存在诸多问题需要进一步完善和修改。

一、《征求意见稿》的整体立法问题

(一)未重视首条的提纲挈领作用

《征求意见稿》第1条直接规定本规定所称的鉴定人范围,而未阐明本规定的立法背景、立法依据和价值取向,不符合一般的立法形式。应根据传统的立法形式,另起第1条规定如下:“为推进以审判为中心的诉讼制度改革,规范鉴定人出庭作证,保障诉讼活动的顺利进行,根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》,以及其他相关法律法规,制定本规定。”

(二)《征求意见稿》的法律属性定位不明

该《征求意见稿》是由司法部公共法律服务管理局起草发布的,意在规范出庭作证的鉴定人,似乎应是司法部的一个部门规章,但是该《征求意见稿》有三分之二以上的条文(包括第5-7、9、11-13、15、18-25、27条)都涉及了法院、检察院和公安机关的各项权责,这些规定显然超越了司法部的职权范围。根据以往惯例,凡涉及公检法司的规范性文件大多由有关机关联合以司法解释的形式发布,而且各省市(如浙江、天津、福建等)有关鉴定人出庭作证的规范性文件大部分也是由各省市有关机关联合发布的,故今后国家要正式出台《鉴定人出庭作证规定》应该由有关机关联合起草发布,以协调有关机关各方立场,有利于该《征求意见稿》今后的实际施行。

(三)《征求意见稿》未考虑民事诉讼和刑事诉讼的不同特点

《征求意见稿》规制的是三大诉讼中的鉴定人出庭作证,但在具体的条文中却未考虑三大诉讼尤其是民事诉讼和刑事诉讼的不同特点。例如对于鉴定人出庭的条件,《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》的规定略有不同:《民事诉讼法》第78条仅要求“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。”而《刑事诉讼法》第192条则要求“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。”由此可见,在民事诉讼法中的出庭条件是选择性的,即满足当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的条件之一,鉴定人即应当出庭;但是在刑事诉讼法中,鉴定人出庭的条件则是并列性的,即公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,同时人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人才应当出庭。这一细微的差别是由民事诉讼与刑事诉讼对证据要求不一致所决定的。但在《征求意见稿》第4条,则倾向性地选择了并列条件,这对民事案件来讲,显然是对原民事证据规定的一个羁束性规定。从法的位阶上讲,《民事诉讼法》是基本法律,而《征求意见稿》目前的定位则是部门规章,即使今后由公检法司有关机关以司法解释的形式联合发布,根据下位法不得与上位法冲突的原则,也应该考虑原有法律已经规定的内容而做出修改,将民事诉讼和刑事诉讼中鉴定人出庭的条件分别列出。 同样地,《征求意见稿》第3条第6项“因当事人不能支付鉴定人出庭所支出的交通费、住宿费、伙食补助费和误工补贴等合理费用,可以不出庭”,这一规定应仅在民事和行政诉讼中有必要,而刑事诉讼中却无必要。因为民事诉讼争议的主要是财产或损害赔偿,行政诉讼审理的主要是行政行为的合法性,而刑事诉讼则涉及人的生命和自由,如果在刑事诉讼中仅仅因为当事人不能支付鉴定人出庭的相关合理费用,鉴定人就可以不用出庭作证,显然有违公正审判原则。因此,应在本项中标明“在民事和行政诉讼中”。

 

(四)部分条文顺序应调整

《征求意见稿》第17条是从正面规定向鉴定人发问的内容,第16条大部分是从反面规定向鉴定人发问应遵循的规则,根据一般先正后反的逻辑顺序,建议将第17条与第16条的顺序调换。

 

二、对《征求意见稿》中

两个关键概念的澄清

(一)鉴定人的范围应扩大

根据2005年《关于司法鉴定管理问题的决定》第6条和第7条的规定,我国的司法鉴定人分为社会化鉴定机构的鉴定人,以及侦查机关设立的职能型鉴定机构的鉴定人。其中社会化鉴定机构的鉴定人由司法行政机关审核登记,而根据最新的《司法鉴定机构登记管理办法(修订征求意见稿)》第43条和《司法鉴定人登记管理办法(修订征求意见稿)》第35条的规定,侦查机关根据侦查工作需要设立的鉴定机构的鉴定人,“由侦查机关根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定的条件进行资格审核,审核合格的送交司法行政部门统一编入鉴定机构名册并公告。”但正如上文所述,由于《征求意见稿》的定位不明,导致《征求意见稿》第1条中有关鉴定人的范围并未包含侦查机关设立的职能型鉴定机构的鉴定人,仅包括由司法行政机关审核登记的社会化鉴定机构的鉴定人,这显然与统一司法鉴定管理的趋势和顶层设计不符。今后如果《征求意见稿》由公检法司有关机关联合发布,显然应该将侦查机关设立的职能型鉴定机构的鉴定人也纳入《征求意见稿》中,具体表述可以参考《司法鉴定人登记管理办法》第3条第1款和天津市《关于刑事诉讼中鉴定人、有专门知识的人出庭若干问题的规定(试行)》第1条第1款的规定,修改如下:“本规定所称的鉴定人是指经司法行政机关审核登记或者备案,取得《司法鉴定人执业证》,运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。”

(二)有专门知识的人、专家证人抑或专家辅助人

《征求意见稿》第28条规定“有专门知识的人(专家证人)出庭作证适用本规定”。这里的“有专门知识的人(专家证人)”通常在学界和司法实践中被称为“专家辅助人”,它在相关法律和司法解释中大致有如下四种称谓:“具有专门知识的人”、“专业人员”、“专家证人”和“专家辅助人”。首先,“具有专门知识的人”是法律和主要司法解释对专家辅助人的常见称谓,例如,最早增设专家辅助人的司法解释2001年12月《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。……具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”2002年7月《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条也作了类似规定,称之为“专业人员”。这里的“具有专门知识的人员”和“专业人员”指的就是“专家辅助人”,之后的2012年8月《民事诉讼法》第79条更是将专家辅助人制度上升为正式法律规定,“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”但在刑事诉讼中,直到2012年3月《刑事诉讼法》第192条才有类似规定,“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”尽管“具有专门知识的人”是法律和主要司法解释对专家辅助人的称谓,但是法庭审判中所谓“具有专门知识的人”不仅仅只有专家辅助人,根据《刑事诉讼法》第146条的规定鉴定人也是“具有专门知识的人”,除此之外还有作为法官助手的司法技术人员(含技术咨询专家、技术调查官)、与法官分享事实认定权力的专家陪审员等。因此,“具有专门知识的人”和“专业人员”应该是诉讼中各种专家角色的总称,专家辅助人不宜用“具有专门知识的人”或“专业人员”来指代。其次,专家证人是英美法系的特有概念,尽管专家辅助人是在借鉴英美法系专家证人的基础上设置的,因此在某些司法解释中,甚至直接将其称为专家证人,但是专家辅助人与专家证人的内涵还是相去甚远,其中一个显著的区别在于,专家辅助人的意见在中国的定位并不明晰,在刑事诉讼中并非法定的证据。因此,不宜称专家辅助人为“专家证人”。 再次,尽管“专家辅助人”一开始并不是法定的称谓,是《民事证据规定》的起草者在对司法解释的理解时所下的定义,但现在在相关司法解释中已经普遍使用:例如在2008年3月最高人民法院中国应用法学研究所《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》、2012年12月《最高人民法院关于知识产权审判工作情况的报告》、2015年2月最高人民法院关于认真学习贯彻适用《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的通知、2015年12月《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》、2018年4月25日《最高人民法院关于人民陪审员制度改革试点情况的报告》等文件中,均称为“专家辅助人”。由此可见,中国的专家辅助人是具有中国特色的诉讼专家角色,不宜用“具有专门知识的人”“专业人员”或“专家证人”来指称,宜用学界和实务界通行的“专家辅助人”的称谓。

三、鉴定人的权利与义务规定混淆不清

(一)鉴定人的权利与义务规定不清

《征求意见稿》第3条将鉴定人出庭的权利与义务一并规定,让人无法判断其列举的事项到底是权利还是义务,比如,该条第3项“保守鉴定涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私”,以及第4项“向人民法院了解鉴定意见的采信结果”到底是鉴定人的权利还是义务?因此,建议将鉴定人出庭的权利与义务分列两条做总括性的规定,并在后续条文中再具体对每种权利和义务详加规定。此外,鉴定人是否有权获得裁判文书也是值得进一步讨论的问题,限于篇幅这里不再展开。

(二)鉴定人有权不出庭的情形规定不合理

《征求意见稿》第3条“鉴定人出庭的权利与义务”中的第5-7项和第8条“鉴定人可以不出庭的情形”中共计规定了鉴定人可以不出庭的五种情形,包括:第一,因健康原因(因突发疾病、病重或者行动极为不便的)无法出庭的;第二,因自然灾害等不可抗力的原因不能出庭的;第三,因当事人不能支付鉴定人出庭所支出的交通费、住宿费、伙食补助费和误工补贴等合理费用的;第四,未在规定期间接到人民法院出庭通知书的;第五,即兜底条款,因其他特殊客观原因确实无法出庭的。其中第一和第二种情形在第3条和第8条中有重复性规定,建议在新的关于“鉴定人出庭的权利”的条文中仅仅做有关鉴定人在特殊情形下可以享有不出庭的权利的概括性规定,具体表述可以参考最高院2012年《刑事诉讼法解释》第86条第2款规定,“鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的,有权向人民法院申请不出庭”。而在《征求意见稿》第8条中具体列举鉴定人可以不出庭的情形。 此外,还可以增加规定鉴定人不出庭的其他具体情形,例如“(1)庭前当事人(控辩双方)对鉴定意见没有争议的;(2)鉴定意见对案件不起直接决定作用的;(3)有权机关已经决定补充鉴定或者重新鉴定的”;(4)鉴定人已死亡、患精神病或者居住不明的;(5)鉴定人路途遥远,且鉴定意见证据价值不高的;(6)鉴定人向人民法院提出保护申请,但人民法院未能依法提供保护措施的;等等。

 

(三)未规定法院不同意通知鉴定人出庭作证时申请人的救济方式

无救济,即无权利。对于法院不同意通知鉴定人出庭作证的情况,《征求意见稿》并没有为公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人等提供任何实际的救济途径和手段,为更好地保障诉讼双方的权利,对此应予补充规定。

 

(四)鉴定人没有权利借阅卷宗

《征求意见稿》第7条第2款规定,“人民法院应为其借阅相关卷宗及证据材料,提供便利和条件”,该规定从反面赋予了鉴定人借阅相关卷宗的权利。诚然,了解与鉴定有关的案情对鉴定意见的准确作出而言至关重要,但鉴定人是否可以借阅相关卷宗值得进一步讨论。2016年《中华人民共和国人民法院法庭规则》第9条第3款第1项规定鉴定人不得旁听庭审,就是为了防止鉴定人旁听庭审后影响其在法庭上的证言。如果赋予了鉴定人借阅有关卷宗的权利,是否也会使鉴定人收到卷宗材料的影响,从而不利于鉴定意见的准确作出?此外,《刑事诉讼法》第40条与最高院《刑事诉讼法解释》第57条仅规定了辩护律师、其他辩护人、诉讼代理人等可以查阅、摘抄、复制案卷材料,法律并未赋予其他人员可以借阅卷宗。因此,笔者建议删掉《征求意见稿》第7条第2款的规定。 

 

(五)鉴定人履行义务不应采取授权的方式

《征求意见稿》第9条规定,“两名以上鉴定人共同出具的鉴定意见,可以向人民法院提交出具鉴定意见的其他鉴定人的书面授权,人民法院应当许可其中一名鉴定人出庭作证。”然而,鉴定人根据法院的通知出庭作证,是鉴定人的法定义务,这一义务显然不存在授权其他人代为履行的情形。因此,原规定中“可以向人民法院提交出具鉴定意见的其他鉴定人的书面授权”不符合相关法理:授权是授予权利,而不能授予义务,义务仅能代为履行。因此建议将该条修改为:“两名以上鉴定人共同出具的鉴定意见,鉴定人申请由其中一人出庭作证的,经人民法院准许,可以由其中一名鉴定人出庭作证。但因涉及对鉴定程序等事项的调查,人民法院通知其他鉴定人出庭的,其他鉴定人应当出庭。”

 

(六)法院准许只由其中一名鉴定人出庭时,应允许当事人提出异议

《征求意见稿》还忽略了一个重要的问题,即当法院准许只由其中一名鉴定人出庭时,应当允许当事人提出异议。如果当事人提出异议,法院应该通知其他鉴定人出庭作证。据此,《征求意见稿》第9条可以进一步修改为:“两名以上鉴定人共同出具的鉴定意见,鉴定人申请由一人出庭作证的,经人民法院准许,可以由一名鉴定人出庭作证。但因当事人提出异议或者案件涉及对鉴定程序等事项的调查时,其他鉴定人应当出庭。”

 

(七)应增加规定鉴定人有权拒绝回答的更多情形

《征求意见稿》第3条第2项规定对与鉴定无关问题的询问,鉴定人有权拒绝回答,但实际上还有一些问题鉴定人也应该有权拒绝回答,例如,(1)发问内容重复的;(2)以诱导方式发问的;(3)发问威胁鉴定人的;(4)发问损害鉴定人人格尊严的;(5)发问有损鉴定人合法权益的其他情形。

四、具体程序规定不完善

(一)缺少对鉴定人询问的启动程序规定

《征求意见稿》缺少对鉴定人询问的启动程序规定,也即由谁先发问,谁后发问。对鉴定人询问的启动程序规定一般涉及3种情形:(1)鉴定人是一方当事人申请的;(2)鉴定人是双方当事人协商申请的;(3)鉴定人是法院指定的。㉓首先,如果鉴定人是一方当事人申请的,根据一般的主询问规则,应由申请方先直接询问,对方当事人再交叉询问;其次,如果鉴定人是双方当事人协商申请的,此时法官应征求双方当事人的意见,如双方对谁先询问达成协议,则应按协议执行;如双方没有协议,法官应判断该鉴定意见对谁有利,并秉持对谁有利就由谁先询问的主询问规则。再次,如果鉴定人是法院指定的,此时就不应让双方协商由谁先询问,而是由法官先询问,然后再由法官判断该鉴定意见对谁有利就让谁先询问。

 

(二)对回避的规定不完善

1、可以申请鉴定人回避的主体应扩充

《征求意见稿》第15条第1款规定,“审判长向被告人及辩护人询问是否申请鉴定人回避。申请鉴定人回避的,应当说明理由。”该规定关于可以申请鉴定人回避的主体范围过于狭窄,应根据《刑事诉讼法》第32条㉔,并参考天津市《关于刑事诉讼中鉴定人、有专门知识的人出庭若干问题的规定(试行)》第14条㉕的规定,将可以申请鉴定人回避的主体范围扩充至当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人,这样也可以涵盖三大诉讼中的相关诉讼参与人。

 

2、有权作出鉴定人是否回避的主体规定错误

《征求意见稿》第15条第2款规定,“法庭可以当庭或休庭评议后作出鉴定人是否回避的决定。”这与《民事诉讼法》第46条的规定相符,“……其他人员的回避,由审判长决定”,这里的其他人员根据《民事诉讼法》第44条规定包含鉴定人。《行政诉讼法》第55条也做了与民事诉讼相同的规定。但是,该条与最高院《刑事诉讼法解释》第33条㉖的规定相冲突:刑事诉讼中鉴定人是否回避是由院长作出决定,而非审判长。因此,建议在该条分列两种情况,“在民事和行政诉讼中,法庭可以当庭或休庭评议后作出鉴定人是否回避的决定;在刑事诉讼中,法庭可以休庭后报告院长,由院长作出鉴定人是否回避的决定。”

 

(三)鉴定人出庭作证费用收取的程序未明确

《征求意见稿》第3条第6项“因当事人不能支付鉴定人出庭所支出的交通费、住宿费、伙食补助费和误工补贴等合理费用,可以不出庭”,与第27条第1款“根据当事人的申请,鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、伙食补助费和误工补贴等合理费用,由人民法院指定负有缴费义务的当事人在鉴定费用之外另行支付,人民法院代为收取”相互冲突。由上述两款内容可以得知,如果鉴定人是当事人申请出庭作证的,鉴定人因出庭作证产生的合理费用的一般收取程序为:鉴定人接到法庭的出庭通知书;准备出庭;在出庭期间产生交通费、住宿费、伙食补助费和误工费等合理费用;申请人向人民法院支付费用,人民法院代为收取;人民法院向鉴定人发放。由此可知鉴定人产生合理费用在前,申请人缴纳费用在后,鉴定人无法在当事人拒绝缴纳费用之前得知当事人不能支付交通费等合理费用,也无法以此为由拒绝出庭。因此,《征求意见稿》第3条第6项所规定的鉴定人可以拒绝出庭作证的权利实质上将被架空。因此建议:为确保申请人支付鉴定人出庭作证的合理费用,法院应在申请人提出申请时要求其缴纳预估费用,若申请人缴纳完成,则可以通知鉴定人出庭,若申请人拒绝缴纳,则法院可以拒绝申请人的申请或者鉴定人可以拒绝出庭,以此保障鉴定人的合法权益。待庭审结束之后,法院再据实给鉴定人报销,并与申请人进行多退少补的结算。

 

(四)鉴定人保护规定不明确

1、对鉴定人负有人身保护义务的职能部门规定不够明确

《征求意见稿》第21条规定,在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中,人民法院、人民检察院和公安机关对鉴定人及其近亲属负有相应的保护义务。但《征求意见稿》并未明确在具体的诉讼阶段究竟由谁来承担对鉴定人的保护义务,这有可能造成相互推诿的状况,直接影响对鉴定人的保护工作。对此,应明确规定,鉴定人在侦查阶段应向侦查机关申请保护,在审查起诉阶段应向检察机关申请保护,在审判阶段应向法院申请保护。㉗同时对响应机关驳回保护申请的决定,应赋予鉴定人有权向作出决定的机关的上一级机关提起复议。

 

2、只强调事前事中保护,缺乏对诉讼终结之后的保护规定

我国《刑事诉讼法》对于鉴定人的保护本就存在强调事前事中保护,缺乏对诉讼终结之后的保护规定。然而,在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等这些恶性案件中,鉴定人往往会担心出庭作证后、案件宣判后会打击报复。对此,可以借鉴美国的证人保护制度(马歇尔项目),该项目会帮助作证的人获得新的身份甚至容貌,从而开启新的生活。

参考资料:①根据2019108日司法部《关于征求对<鉴定人出庭作证规定(征求意见稿)意见的通知》,该《征求意见稿》并未直接向社会征求意见,而是分别印送各省、自治区、直辖市司法厅(局)法律服务(司法鉴定)处,请其组织相关专家、有关司法鉴定机构和鉴定人征求意见。据笔者的检索查证,该《征求意见稿》的全文最先由“法大鉴定”的网站和公众号对外发布,故笔者以此公开的版本为据,提出若干修改意见。这里需要说明的是,限于篇幅本文不对具体的语法和标点等形式问题进行讨论,只讨论具体的规则建构问题。参见“法大鉴定”网站,20191011日。

②例如浙江省《关于印发<关于刑事案件证人、鉴定人及有专门知识的人出庭规定(试行)>的通知》浙高法[2017]199号、天津市《关于刑事诉讼中鉴定人、有专门知识的人出庭若干问题的规定(试行)》、山东省《关于印发<侦查人员、鉴定人、有专门知识的人出庭规定(试行)>的通知》、福建省《关于刑事案件证人、鉴定人、有专门知识的人出庭程序与保障机制若干问题的意见(试行)》等。

③《关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定,“在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。”这里仅规定了“当事人异议”一个实质条件,但《民事诉讼法》第78条和《刑事诉讼法》第192条的规定属于新法,根据新法优于旧法,应适用《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》的相关规定。

④《征求意见稿》第4条,“具有下列情形之一,公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为有必要出庭作证的,鉴定人应当出庭作证……”。

⑤《征求意见稿》第17条,“向鉴定人发问应围绕鉴定资质、鉴定材料、鉴定程序、鉴定方法、鉴定内容、鉴定结果等问题进行。”

⑥《征求意见稿》第16条,“向鉴定人发问应当遵循以下规则:(一)发问的内容应当与本案事实有关;(二)不得以诱导方式发问;(三)不得威胁鉴定人;(四) 不得损害鉴定人的人格尊严。”

⑦《征求意见稿》第1条,本规定所称的鉴定人是指经司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》,对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。

⑧《司法鉴定人登记管理办法》第3条第1款,“本办法所称的司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。”

⑨天津市《关于刑事诉讼中鉴定人、有专门知识的人出庭若干问题的规定(试行)》第1条第1款,“本规定所称鉴定人,是指依法取得鉴定人资格,经司法行政机关核准登记或者备案,运用科学技术或者专门知识对案件涉及的专门性问题进行鉴别的判断,作出鉴定意见的人员。”

⑩参见郑飞:《论中国司法专门性问题解决的“四维模式”》,《政法论坛》2019年第3期。

参见2002年7月《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定,“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题,当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明,……专业人员可以对鉴定人进行询问。”

例如《刑事诉讼法》第146条,“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”

例如,2007年1月《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》规定,“妥善处理专业技术事实认定。注重发挥人民陪审员、专家证人、专家咨询、技术鉴定在解决知识产权审判专业技术事实认定难题中的作用。”2014年6月《最高人民法院关于新时期进一步加强人民法院审判管理工作的若干意见》规定,“要将卷宗移送、评估拍卖、鉴定审计、公告送达、专家证人等诉讼服务的管理,纳入审判管理工作格局之中。”2016年7月《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》规定,“探索建立知识产权专家库,建立健全专家证人、专家咨询、技术鉴定等案件办理机制,完善有专门知识的人出庭作证制度,为办案提供智力支持。”2017年8月《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》规定,“依法充分运用专家证人、专家陪审员制度,扩充证券案件审理的知识容量和审理深度,提高 证券案件审判的专业性和公信力。”

参见郑飞:《论中国司法专门性问题解决的“四维模式”》,《政法论坛》2019年第3期。

参见黄松有主编:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002版,第296页。

参见《征求意见稿》第3条 鉴定人出庭的权利与义务:(五)因健康原因、自然灾害等不可抗力的原因确实不能出庭的,有向人民法院提出不出庭的申请权;(六)因当事人不能支付鉴定人出庭所支出的交通费、住宿费、伙食补助费和误工补贴等合理费用,可以不出庭;(七)未在规定期间接到人民法院出庭通知书的,可以不出庭。

参见《征求意见稿》第8条 “鉴定人有下列情形之一,可以提出书面申请,经人民法院许可的,可以不出庭作证:(一)因突发疾病、病重或者行动极为不便的;(二) 因自然灾害等不可抗力无法出庭的;(三) 因其他特殊客观原因确实无法出庭的。必要时,人民法院可以要求鉴定人通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。”

参见2012年《刑诉法解释》第86条第2款:“鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的,人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。”

霍宪丹主编:《司法鉴定学》(第二版),北京大学出版社2018年版,第164页。

《刑事诉讼法》第40条,“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”

最高院《刑事诉讼法解释》第57条前半句:“经人民法院许可,诉讼代理人可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”

参见霍宪丹主编:《司法鉴定学》(第二版),北京大学出版社2018年版,第169页。

参见霍宪丹主编:《司法鉴定学》(第二版),北京大学出版社2018年版,第167-168页。

《刑事诉讼法》第32条,“本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。”

参见天津市《关于刑事诉讼中鉴定人、有专门知识的人出庭若干问题的规定(试行)》第14条,“审判长应当询问当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人是否申请鉴定人回避。申请回避的,应当说明理由。”

最高院《刑事诉讼法解释》第33条,“书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定,其回避问题由院长决定。”

参见陈邦达:《鉴定人人身安全保护:实践、问题与进路》,载《中国司法》2016年第10期,第66页。

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